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中国刑事诉讼制度科学构建论纲

发布时间:2015年4月16日  来源: 深圳知名刑事辩护律师     http://www.szzhmlvs.com/

  1978年党的十一届三中全会召开,这一标志着我国政治生活进入到一个崭新时代的重大历史事件,也为我国法学研究的复兴和发展创造了难得的机遇和广阔的空间。从1978年至2008年这30年间,作为我国法学研究重要组成部分的刑事诉讼法学研究不仅取得了长足的进步与发展,而且也为促进我国刑事诉讼制度的改革完善做出了突出的贡献。本文将通过对我国30年来刑事诉讼法学研究的梳理与审视,凝练出对刑事诉讼制度科学构建具有重要影响的理论成果,并以此为基础探讨如何进一步发展和健全我国的刑事诉讼制度。
  一、端正刑事诉讼目的,确立人权保障意识
  刑事诉讼目的理论是刑事诉讼法学研究的一个基本命题,它作为国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标,是国家权力意志的体现,反映的是国家对于刑事诉讼的价值评价。立法者在制定刑事诉讼法律时,赖以为基的任何重大理论问题,如刑事诉讼主体的确定、刑事诉讼职能的划分、刑事诉讼构造的安排等等,都需要以对刑事诉讼目的的认识和判断作为逻辑原点。因此,对刑事诉讼目的的完整理解和准确设定是科学构建刑事诉讼制度的出发点和归宿。在1978年之前,受阶级斗争观念的直接影响,我国的刑事诉讼立法和司法奉行的是一切为了并服从于惩罚犯罪的一元目的观。由于这种刑事诉讼目的观过于强调实体真实的发现和惩罚犯罪,而忽略或漠视当事人特别是被追诉人的权利保障,因此在1978年之后,尤其是1990年以来,伴随着市场经济的发展所带来的公民权利意识的觉醒,“权利本位主义”逐渐取代了“权力本位主义”而成为不同部门法学研究的法理基础,刑事诉讼法学界亦对“惩罚犯罪”的一元刑事诉讼目的观进行了全面的反思,并逐渐在所形成的各种二元甚至多元的刑事诉讼目的观中确立起了“保障人权”的诉讼观念。[1]刑事诉讼目的的端正,保障人权观念的树立,为刑事诉讼制度的科学构建开辟了新的视角,并提出了新的要求。
  首先,在传统的刑事诉讼目的观中,“促进实体真实的发现”具有普遍意义,是刑事诉讼的唯一目的。但是,在现代法治社会中,通过刑事诉讼发现真实进而实现国家刑罚权却不能“不择手段、不问是非及不计后果”。刑事诉讼的最大特征就是以国家权力为主导,以国家强制力作后盾,而单纯以“惩罚犯罪”为目的的刑事诉讼体现的则是国家权力对公民个人特别是被追诉人的单向度作用力,强调的是国家维护治安、恢复秩序的需要,公民个人则缺乏对国家权力的防范能力。所以,在刑事诉讼制度的构建过程中,强调的是对国家公权力恣意及对侵犯公民权利可能性的防范,其在诉讼理念上就直接体现为人权保障目的观的确立。在这一目的观的指导下,诉讼制度应当能够清晰界定刑事诉讼中国家与个人的各自行为界限,以确保国家能够在完成其追诉职能的同时,也为个人提供有效的保护。由此来看,在刑事诉讼中,公民权利的充分享有与国家权力的恰当行使同等重要,因为在刑事诉讼中,公民权利的实现意味着权利相对方即国家权力的行使受到制约,从而使公民具备了制衡国家权力进而维护自身权利的基础。所以,人权保障目的观的确立就使得完善诉讼中的公民权利保障与救济体系成为刑事诉讼制度科学构建的现实要求和评价标准。
  其次,刑事诉讼中的人权保障应当以犯罪嫌疑人、被告人即被追诉人为核心关切。这是因为:其一,刑事诉讼乃“确定并实现国家于具体刑事个案中对被告刑罚权的程序”,国家刑罚权在刑事诉讼中运作的最终目标是要解决被追诉人的犯罪与刑罚问题,从这一意义而言,被追诉人是刑事诉讼中的关键人物,没有被追诉人也就没有刑事诉讼;其二,刑事诉讼中被追诉人的力量与国家相比严重失衡,被追诉人在诉讼中天然处于弱势地位,国家则享有对被追诉人使用暴力的合法根据,比如逮捕、讯问、羁押等都是国家合法暴力的体现,而且此种国家暴力在诉讼中通常只能对被追诉人行使,因此理论上被追诉人权利在诉讼中最易遭致国家权力的主动侵犯;其三,人们对犯罪与罪犯的天然排斥心理会引发对犯罪的追诉欲望,而这极易成为诉讼中国家权力的行使者对被追诉人的侵犯动机,因此,实践中对被追诉人的刑讯等行为在任何国家和任何时代中都无法禁绝。基于上述原因,被追诉人因在刑事诉讼中天然处于弱势地位,因而其权利保障更为迫切与重要,尤其是在实行强职权主义诉讼模式与长期受有罪推定思想影响的我国,被追诉人在诉讼中的地位存在客体化的现象,被追诉人的权利更是缺乏有效保障。因此,如何改善被追诉人的诉讼地位,如何加强被追诉人的权利保障,是改革并科学构建我国刑事诉讼制度最为急迫的任务之一。为此,必须明确规定无罪推定原则,确立被追诉人享有诉讼主体地位的程序基石;必须真正尊重被追诉人不受强迫自证其罪的权利,赋予被追诉人在被追诉全过程中的沉默权;必须切实保障被追诉人以辩护权为核心的各项诉讼权利,建立其与追诉方对抗以捍卫自身合法权益的保障制度。
  再次,要充分意识到“无救济则无权利”,如果法律赋予公民个人的权利得不到执法、司法机关的尊重,公民的合法权益受到侵害时得不到及时有效的救济,那么所谓权利就只能是空中楼阁,法律的规定也只能是一纸空文,保障人权的刑事诉讼目的观更是无法实现。因此,科学构建我国的刑事诉讼制度,不能仅仅满足于在纸面上对诉讼参与人权利的宣告,还必须加强诉讼参与人权利救济机制的健全与完善,使得那些权利被不当侵犯、自由被错误剥夺的公民能够切实获得救济和纠正的机会。从我国刑事诉讼的现状来看,虽然存在着一些权利救济的制度或渠道,如申诉、上诉、提出控告等,但总体而言,救济的制度还很不完善,救济的渠道还很不通畅,对公民权利的保障力度也远远不够。因此有必要将强化诉讼参与人对办案机关程序违法行为的及时申诉和控告、申请审查与救济、要求变更或解除等权利及其制度保障,作为构建完善的刑事诉讼权利救济机制的重点。
  二、弘扬程序法治理念,健全程序制裁机制
  30年来,特别是近10余年来,由于刑事诉讼法学界的大力弘扬,程序正义的理念正日益被人们接受和认同,这与人们对程序价值的认识转变紧密相关。在“重实体、轻程序”的年代里,人们只看重程序的工具性价值,即由实体结果和实体目标所决定的手段性而非目的性的程序价值。而在程序正义理念的影响之下,人们开始对程序价值的目的性进行重新认识,将其提高到与程序的手段性价值等量齐观甚至更高一筹的程度,认为刑事诉讼程序具有内在的、不受实体结果影响的价值,这种价值的实现自身就能够满足程序主体在某一方面的利益诉求。以这种认识为基础,人们也开始对刑事诉讼中程序的功能进行全新的解读,并逐步认识到在现代法治国家中,“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”,亦即程序乃是实现权力运作法治化的基本依凭。
  所谓程序,是指“按时间先后或依次安排的工作步骤”,尽管对刑事诉讼中的程序存在不同界定,但是所有的界定都不能脱离“程序”辞源所表达的基本含义。在刑事诉讼中,作为主导力量的国家权力的运行不是不受规制、不可预期的,而是需要遵循一定的步骤、方式、方法,即要遵循程序对权力的引导要求而进行。这样,在刑事诉讼中,程序的运行逻辑就构成了权力的运行逻辑。而在程序的运行逻辑中,有序性是其最为显著的特征,程序的有序性从时空两维引导权力的行使趋于有序。有序乃是无序的对立面,而无序意味着不可预期,更是“恣意”孳生的温床。程序以其有序化的运作逻辑构成引导权力运行秩序化和权力行使预期机制建立的基本法理。所以,有学者认为:“按一定程序办事,是有组织社会的一个表征。由于完成诉讼任务的困难性、复杂性,人们编制出一定的程序,如起诉程序、审判程序、监督程序等等,使诉讼机制成为一种能相对有效地接纳、处理社会冲突的有机系统。同时为防止诉讼主体背离既定程序而专断独行、恣意妄为,还将既定程序规范化、制度化,视为不可逾越的界限。”在现代社会中,程序的反复运作过程在使权力的行使行为固定化的同时,还间接促进了与权力有关的相关法律规则和制度的确立,推动权力的运行走入法治的轨道。现代成文法国家的刑事诉讼法典大都条文众多,比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》473条,《德国刑事诉讼法典》477条,《意大利刑事诉讼法典》746条,《法国刑事诉讼法典》803条,繁多的条文背后实际上所体现的是刑事诉讼程序的细致、缜密,它可以保证在整个刑事诉讼过程中,运行于其中的国家权力行使行为都被程序仔细加以引导。虽然程序中的权力对象也要遵守程序的规定,但是程序主要是用来规范国家权力和引导国家权力的。对此,《德国刑事诉讼法》第10章“讯问被指控人”一章中的5个条文作出了最好的诠释:在这5个条文内容中,每一条规定均以对国家权力的规范和引导为基本着眼点,在讯问被指控人这一特定事项上既设定了国家权力行使时程序上的限制,又安排了国家权力行使时的行为步骤,使刑事诉讼场域中最易发生国家权力滥用的场景受到了程序的严密监控。总之,“既然行使国家刑罚权的专门机关选择诉讼形式确定被告人的刑事责任,则其职权活动必须受制于程序”,在程序正义视角下对刑事程序功能的这种解读并结合现代法治主义,最终形成程序法治(the procedural rule of law)原则。
  刑事程序法治原则是科学构建刑事诉讼制度的基本指导方针。在刑事诉讼中要坚持这一原则,就要求参与诉讼各方牢固树立法律至上、程序至上的意识,尤其是对国家专门机关而言,法无明确授权不可为,行使法定职权时必须严格遵守法律的规定和程序的要求,对公民依法享有的诉讼权利必须予以尊重和保障。
  总之,尊重程序法律规定,恪守刑事诉讼程序,乃是刑事程序法治的基本要求。但是长期以来,受程序无用和程序附庸等观点的影响,在我国的刑事司法实践中,程序的价值却未得到应有的尊重,程序性违法行为,例如非法取证甚至刑讯逼供时常发生而且得不到有力的制止。因此,为了贯彻并实现刑事程序法治,就必须要明确程序违法的法律后果,建立程序违法的制裁制度,通过对程序违法者不正当利益的剥夺促使其遵守法律所规定的诉讼程序,从而体现程序法的权威性、强制性和义务性。检讨我国现行刑事诉讼立法与实践,具有程序制裁性质的规定有一些,例如上诉审法院针对一审法院违反法定程序行为撤销原判、发回重审的做法,以及最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则,但总体而言,制裁的范围比较狭窄,制裁的手段比较单一,而且实际执行的力度不大,效果不佳。为此,应当进一步明确程序违法的后果,扩大程序性制裁的范围,使其能够涵盖所有严重违反刑事诉讼程序的行为。特别要明确的是,侦查阶段的严重程序违法行为如超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师合法权利等,是程序制裁关注的重点。同时要丰富和增加程序性制裁的手段和方式,从其他国家的做法来看,程序性制裁的方式主要有撤销原判、排除非法证据、终止诉讼、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑六种。在统一认识、坚定决心的基础上,我们要认真研究司法实践中程序违法的形式和原因,并借鉴国外有益的经验和做法,逐步建立起适应我国国情,能够适用于侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段,轻重有别、手段多样的程序性制裁系统。
  三、遵循诉讼运行规律,理顺控诉审判关系
  刑事诉讼制度的科学构建,应当以对诉讼客观规律及其内在运作机理的科学认知为基础。其中确立“诉”在诉讼中的主导地位,充分理解“诉”的现代性内涵,尊重和遵循“诉”自身的运行原理和要求,从而能够以“诉”的视角审视我国刑事程序的设置和运作,正确认识侦查与起诉、起诉与审判之间的应然关系,对于构建科学的刑事诉讼制度至关重要。
  刑事诉讼中存在两种基础关系:一种是国家与个人之间的具体的刑罚权关系;另一种就是“诉”,它是请求法院确定是否就被告人的特定行为给予其刑事处罚和如何进行刑事处罚而进行的诉讼关系,即裁判者与被裁判者的关系。在上述两种关系中,刑罚权关系更为注重对刑事诉讼本质的探究,主要着眼于政治哲学的分析;而“诉”的关系则是在刑事诉讼中体现得更为基础的一种技术性设置,这一点对我国刑事诉讼制度的科学构建来说更为重要,因为它足以直接作为建构真正的“诉讼”制度、“诉讼”程序的理论工具和模型。正是以 “诉”的理论为基础,现代诉讼才得以体现出其内在“质”的规定性并区别于其他解决纠纷的方式。按照我国古代的术语,所谓“诉,告也”,“讼,争也”;“诉讼”就是以言词表现的纷争。与西方“程序”的表达相比,“诉讼”一词更加突出“诉”的缘起和控、辩、裁的三方法律关系。所谓没有原告就没有被告,没有原被告就没有法官。“两造具备,师听五辞”。诉讼的原初含义清楚地表达出诉讼缘于“诉”并围绕“诉”进行的道理。但在诉讼史上,“诉”也并非一直扮演如此重要的角色。在封建纠问式程序中,严格说来,犯罪的追究其实与“诉”无关,官府集控告、侦查、追诉、审判、执行诸项职能于一体,诉讼初始意义上的原告与被告相争、法官居中裁断的三方法律关系异化为追究与被追究两方,罪案的处理是按照“国家——个人”二元对立的上下位纠问模式进行的,被告人沦为诉讼的客体,是被追究的对象。只有当资产阶级批判封建的纠问式诉讼,实现控审分离、审检分立,贯彻不告不理,完成诉讼形态的回归时,“诉”才重新具有了导引程序展开、贯穿程序始终的灵魂作用。
  现代诉讼在对犯罪案件的处理中,“诉”对程序的启动和发展均起着决定性的作用。从“诉”的视角来看,“刑事诉讼”作为一种追究犯罪的法律机制,静态地从空间向度上包含了“控诉、辩护、审判”三方诉讼主体及其相互间的关系,动态地从其作用方式上包含了“诉”之确定、提出、审理、消灭的完整流程。“诉”的内容须具备合法性,方可形成法律上的争点; “诉”的形式也必须确定,方能使各方关系人有的放矢,使案件审理的过程有序、高效地进行。在满足惩治犯罪与保障人权这两项现代法治国家对刑事诉讼的基本要求方面,“诉”的理论对诉讼制度的民主性与科学性的弘扬均发挥了重大的作用。在刑事程序中建立“诉”的机制,意味着作为可能被追究刑事责任对象的被追诉人成了程序的主体,获得了“辩”的地位,可以与控诉一方相抗衡,从而与诉讼主体理论遥相呼应。刑事程序中建立“诉”的机制,将国家追诉权力易于膨胀和滥用的冲动巧妙地导入了一种程序的规制中,让其用法定的方式和谦抑的立场去表达和行使,使权力和权利之间的冲撞获得了一种理性的形态,这又与程序正义的理念不谋而合。
  总之,“诉”的机制的形成,使得诉讼活动成了“法官、检察官和被告人之间持续性的交涉过程”,而“诉”以及诉讼活动这种基本特征的维护又有赖于“控审分离”和“不告不理”这两个重要的程序原则的支持。前者在组织和程序上对诉审机关进行了分离,从静态方面改变了国家和个人的二元对立,改变了纠问式程序的线形构造,使诉讼机制实现了对犯罪的追究由审判机关与被告人的直接对抗向控辩双方对抗、法官居中裁断的三方格局转化的本源性回归,从而有利于实现刑事诉讼构造的合理布局。后者要求审判以起诉为前提,未经起诉的案件,法院不得迳行审判,同时审判受起诉范围限制,不得及于起诉以外的人与事,这样就从动态的方面改变了案件在国家法环境中加工和运行的轨道和程式,科学引导了“诉”的启动和运行,从而确保诉讼过程中“诉”的形态的维持。但是在实践中,由于刑事诉讼是一种公力救济制度,公诉机关和审判机关都是国家机关,公诉权力与审判权力均根源于国家权力,这种权力的同源性容易使上述理想的诉讼格局发生异化,破坏控审分离原则和不告不理原则的根基。这个问题在我国刑事诉讼的控审关系中表现得尤为明显。由于我国检察机关是国家的专门法律监督机关,检察机关与审判机关存在着法定的“互相配合、互相制约”的特殊关系,同时我国刑事诉讼法缺乏对起诉效力和审判范围的明确规定,从而容易导致起诉与审判的关系出现问题——或诉审之间的关系过于紧密,控审不分;或审判机关为实现国家刑罚权而主动追究,不告而理。因此,我们要在“诉”的理论主线的指引下,坚决贯彻控审分离原则,落实不告不理原则,理顺控诉与审判的关系,并通过相关制度的改革予以实施和保障。比如,在规范和调整起诉效力与审判范围方面,有关程序的完善可以着重以下方面:第一,明确未经起诉的个人和事实,法院不得迳行审理并定罪科刑;第二,尽快建立健全撤销起诉、变更起诉与追加起诉制度;第三,变更或追加控诉应当即时通知被告人及其辩护律师,如果对被告人辩护权的行使有实质性影响,应当延期审理;第四,如果法院认为指控的罪名与指控事实不符,而检察机关不同意法院变更指控罪名的建议时,法院应当向控辩双方告知改变指控罪名的意图,在控辩双方进行必要的准备后,再行审理和判决。
  四、发展诉讼主体理论,完善刑事诉讼构造
  从整个刑事诉讼的历史演进来看,刑事诉讼主体理论是在对欧洲大陆中世纪末期盛行的纠问式诉讼程序中被告人沦为诉讼客体的反思和批判的基础上形成的。我国刑事诉讼法学界对刑事诉讼主体理论的研究最早可以上溯至民国时期,但是新中国成立后,在阶级斗争理论的长期影响下,被追诉人的诉讼主体地位遭到了漠视,刑事诉讼主体理论也因而萎缩。直至近年来因应刑事诉讼目的观的转型和程序正义理念的确立,刑事诉讼主体理论才获得了新的发展。
  “主体”是一个重要的哲学概念,刑事诉讼主体理论也具有深厚的哲学意义和伦理学意义。承认一个人的主体地位,就意味着承认他的目的性和人格尊严,即“主体概念的核心要义是对作为主体的人的价值和地位的一种描述,这种描述是相对于客体的被动性和消极性而言的”因此,刑事诉讼主体理论的发展其实就是对现代法治语境下刑事诉讼中规范国家权力和保障公民权利的一种伦理要求和哲学表达。刑事诉讼主体理论又是因被追诉人的诉讼地位问题而发端的,与被追诉人的权利保障问题息息相关。“在历史上,被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响诉讼程序进程的刑事诉讼主体的变化,由于拥有了逐渐增多的权利保障,而其中每一项权利的范围又不断扩大,被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。”这一论断实际上提供了一种通过保障被追诉人的诉讼权利来实现被追诉人的诉讼主体地位的基本思路。同时,被追诉人的诉讼主体地位又为其应受保障的诉讼权利开出了明确的清单。人的主体地位具有四个价值向度,即人格尊严、意志与选择自由、主体意义上的平等以及维权与反抗。相应地,被追诉人在刑事诉讼中拥有四项重要权利:无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权。这四项权利可以被视为被追诉人权利构成体系中最低限度的、本原的、起始的权利,是被追诉人在不同的诉讼阶段拥有其他相应的程序生成性权利的基础。比如无罪推定权开放出了反对被迫自我归罪特权、保释权、疑罪从无权;程序参与及选择权开放出了知悉权、在场权、表达意见权;平等对抗权开放出了证据保全权、证据开示权、质证权;辩护权开放出了会见权、阅卷权、辩解权等。因此,诉讼主体理论一方面为科学认识被追诉人所享有的主体性权利体系提供了理论支撑,另一方面也为保障被追诉人的权利提供了确定的实现路径,即可以根据诉讼阶段的不同,有的放矢,通过对被追诉人相应的程序性生成权利的授予和保障来最终实现其主体性元权利。
  在刑事诉讼制度的科学构建中,刑事诉讼主体理论的发展必然涉及刑事诉讼构造的完善。所谓诉讼构造,就是指诉讼主体在进行或参与刑事诉讼过程中所处的地位以及相互间的关系。从本质上说,控诉方与被告方是诉讼的两造,是讼争的双方,他们之间是天然的对立关系。要想使国家追诉机关与被告个人之间的争议在理性与秩序中解决,要想实现和保持控、辩、裁三方在诉讼中的理想格局,重要的是确认和维护被告人的诉讼主体地位。为此,现代诉讼有一系列的原则和制度予以保障,例如无罪推定和疑罪从无、不得被迫自证其罪的原则,律师辩护和法律援助制度等等,以努力实现控辩双方的地位平等和力量平衡。需要指出的是,在我国,被告人为诉讼当事人因而成为诉讼主体,这一点在法律上无庸置疑,早在1979年的《刑事诉讼法》中就有明确规定,但在司法实践中却大有疑问。由于我国侦控机关的地位特殊、权力庞大,由于犯罪嫌疑人、被告人承担应当如实回答侦控人员讯问的义务,由于辩护律师在诉讼中的地位弱小、作用受限,由于被告人权利救济保障机制的缺失或不力,由于侦查结论和公诉主张对法庭审判所具有的预决力等种种原因,使得被告人的主体地位受到冲击和贬抑,出现客体化的趋势。而所谓被告人与控方地位平等、平等武装、平等对抗的理念在 1996年修法时尚未被大家普遍接受或被公权力部门认可。尽管在修订后的《刑事诉讼法》中被告方、辩护方的地位有所提高,对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障有所加强,律师介入诉讼的时间有所提前,律师发挥作用的空间有所拓展,但客观地说,被告方或辩护方还远未达到与侦控方“分庭抗礼”的地步,更遑论已有的许多法律规定在实践中尚未得到真正的贯彻执行。辩护律师的作用得不到尊重;犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到保障,权利受到侵害时得不到应有的法律救济,他们实际上仍是被追究的对象,是定罪口供的证据载体。如何扭转与纠正被追诉人客体化的现象,仍是我国刑事诉讼立法与司法面临的当务之急与重要使命。值得指出的是,2008年6月1日,我国新修订的《律师法》正式实施。修改后的《律师法》对近年来刑事辩护在诉讼实践中的几个难点问题作出了相关规定,并大幅度增加了律师的执业权利。例如律师阅卷权,根据《刑事诉讼法》的规定,在审查起诉阶段,律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料;在审判阶段,律师只能看到主要证据的复印件和有关的证人名单等。而修订后的《律师法》规定,在审查起诉阶段,受委托的律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料;在审判阶段,受委托的律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。应当说,《律师法》修订的这些内容有助于解决司法实践中律师辩护难的问题,应当成为我国《刑事诉讼法》修改和完善的重要参照。
  此外,发展诉讼主体理论,完善刑事诉讼构造,亦需正确处理刑事被害人的诉讼地位,建立起适当的被害人权利保障机制。我国刑事诉讼制度科学构建的基本方向之一是要在人权保障刑事诉讼目的观的指导下加强对被追诉人权利的保障,但是在这一过程中也不能忽视甚至损害被害人的利益,而如何在符合诉讼规律的前提下对被害人的权利予以保障更是一个亟待澄清的重大理论问题。1996年修订的《刑事诉讼法》赋予了被害人当事人的诉讼地位,并且扩大了自诉案件范围,创设了公诉转自诉机制。但这些规定是否符合诉讼发展的规律和诉讼构造的原理,这些措施在司法实践中是否取得了预期的功效,均需要人们去认真总结和思考。笔者认为,对被害人权利的保障应当以尊重诉讼基本原理为前提,以提升被害人的人格尊严、修补被害人因犯罪而受损的权益为重点。在具体制度构建上,可以从以下几个方面着手:一是要保障被害人的知情权和参与权,知情权是被害人行使其他权利的基础,保证被害人能够及时了解案件的进程并适当参与是对被害人基本利益诉求的满足;二是要在诉讼过程中对被害人加强保护,尤其是对家庭暴力的犯罪、性侵害的犯罪,要采取一些特殊措施以防止被害人在诉讼过程中再次受到伤害;三是要建立被害人的国家救助与补偿制度,即对被害人在犯罪过程中所遭受的物质损失甚至精神损失由国家给予适当的救助与补偿。
  五、引入谦抑比例原则,规制追诉权力行使
  作为一种严重的社会失范行为,犯罪不仅侵害了个人的权利,而且也是对国家试图建立和维护的统治秩序——自法律出现之后则表现为法秩序——的破坏,因此,国家将由犯罪行为所引起的社会冲突纳入其权力干预和评价的范畴,并通过刑罚权的创制来实现对犯罪行为的追究和惩罚。“刑罚之权利,唯有国家方得行使之”,国家权力不仅强制性地介入到原本为私人之间的冲突解决中来并最终形成一种常规机制,而且还垄断了该种权力的行使,“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突,这是诉讼的本质特征所在。诉讼制度在其后几千年的发展,只是诉讼技能的逐步完善,而没有改变这一特征”。然而,虽然在对刑事犯罪的追惩中,人们放弃了自力救济的权利,并将其全部让渡给国家,从而使刑事诉讼过程中从案件事实真相的查明直至最终处罚结果的作出以及执行的整个过程中都流动着国家权力的身影,但这并不意味着法秩序因为国家权力的介入就能够顺利得以重建。事实上,刑事诉讼中的国家权力是一把双刃剑:一方面它以权力的强制性和资源的无限性形成与犯罪作斗争的强大力量,保护社会秩序和公众利益;但另一方面,可能因权力行使的过度和扩张而使权力发生异化,对公民利益和社会秩序本身造成危害。随着社会的法治化与民主化进程的发展,人们对国家权力负面作用的警惕之心会越来越强烈,有效规制国家追诉权力的行使便成为现代刑事诉讼制度科学构建的重要内容。
  在刑事诉讼中引入谦抑原则和比例原则,对于规制国家追诉权力的正当行使具有重要意义。这两个原则均是公法上的重要概念,表达了基本类似的法律理念,其根本作用就在于规制公权力行使的手段与方法,引导国家机关妥善、审慎地行使公权力。要求公权力的行使,特别是限制公民个人权利行为的采取,除必须是达到公益目的的手段外,还要选择对公民权利造成损害或限制最小的手段,而且这种造成损害的手段要与目的达成后所获得的利益处于均衡的状态。具体而言,是指“在符合宪法的前提下,先考察手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值”。这两个原则引入到刑事诉讼中可以作宏观与微观两种理解。宏观上的谦抑原则和比例原则表明了对刑事诉讼中国家权力运行方式的基本立场,要求合理确定国家权力行使的界限和尺度,要求在诉讼中国家权力的行使总体上应当是克制内敛的,而不是放纵桀骜的;应当是温和谦恭的,而不是残暴跋扈的。微观上的谦抑原则可理解为必要性原则,是指刑事诉讼中对公民实施限制或剥夺其基本权利的强制行为,应当在用尽其他非剥夺公民权利的措施仍不能达致目标之后才宜采取;微观上的比例原则又称为适度性或相称性原则,是指刑事诉讼中公权力的行使在具备目的性和必要性的基础上仍要考虑是否会给相对人造成过度的侵害或过度的负担。例如,在判断对犯罪嫌疑人、被告人是否需要采取强制措施以及决定采取何种强制措施时,就要遵循谦抑和比例原则。
  在我国刑事诉讼中贯彻谦抑原则和比例原则,将会对制度的构建和程序的设置产生以下影响:首先,应当确立一事不再理、一罪不二罚原则,不允许对业经生效判决确定有罪或宣告无罪者就同一行为再予追诉与惩罚。这一原则鲜明地体现了国家刑罚权的有限性和自我控制的意图,即国家对同一被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权,只有一次追诉机会,无论结果如何,该追诉权都告耗尽,此后,不得就同一被告人的同一犯罪事实再次追诉和惩罚。据此,应当检讨我国现行的刑事再审制度,对提起不利于被追诉人的再审事由应作出严格限制。其次,应当区分任意侦查与强制侦查,实行强制侦查法定原则。任意侦查是指侦查行为的采取以相对人自愿为前提,不对相对人的正常生活和基本权益强制性地造成损害。强制侦查则指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查,如人身羁押、住宅搜查、财产扣押等。为了防止国家侦查权的扩张使用而对人权造成侵害,各国宪法和法律普遍要求侦查行为应当尽可能不用或少用强制手段,而强制侦查仅在例外情况下根据法定程序并经司法审查批准方得进行。这正是对国家权力行使的谦抑性方面的要求。再次,在采取强制性侦查行为或强制措施时,要进行必要性与适度性方面的考量,将强制性侦查或强制措施控制在必要的限度内,切实纠正有罪必捕、以捕代侦等滥用强制措施的现象。
  六、贯彻宽严相济政策,探索新型诉讼程序
  在现代国家的法治环境下,法治的特征决定了刑事法律只是类型化的标准,最终必须通过国家刑罚权的具体运行而实现,而在运行的过程中,必将包含对社会背景的认知水平和政策导向,所以法治规则为国家权力的行使提供了标准,刑事政策则为刑事程序法治的实现提供了途径。对刑事诉讼制度科学构建的探讨不能游离于党和国家所制定的刑事政策之外,否则,刑事诉讼制度将因其社会性的缺失而丧失科学性。2006年,中国共产党十六届六中全会在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出了要实施“宽严相济的刑事司法政策”,随之,最高人民检察院和最高人民法院相继出台了贯彻该政策的决定。宽严相济刑事政策的出台,改变了我国已经实行了20多年的“从重从严”的高压政策。在制度理念上,它既是我国刑事司法领域对构建和谐社会这一总体目标的呼应,也是在现代社会条件下对犯罪认识趋于理性化的反映,是对我国惩治犯罪传统经验的扬弃继承和对西方国家“轻轻、重重”复合刑事政策的学习借鉴。贯彻这一政策对于矫正和克服长期以来存在的重刑主义弊端,从而更加适度理性地运用国家刑罚权具有重要的现实意义。可以预期的是,这一刑事政策会在相当长的时期内成为我国刑事司法领域的主导性政策并对我国刑事诉讼制度的科学构建产生深远影响。宽严相济要求在刑事司法活动中对刑事案件以及刑事被追诉人的处理要“当宽则宽,当严则严,宽严互补,宽严有度”,而此种“宽严”的标准虽然主要是由刑事实体法意义上对案件与被追诉人处理的严厉与宽缓程度所决定,但是,因为刑法的适用、刑事政策的贯彻,需要通过一定的程序来实现,所以“刑事程序的设置与运行状况对政策的贯彻将产生很大程度的减损或增益的作用”。因此,从程序的角度思考宽严相济刑事政策的贯彻是摆在刑事诉讼理论界与实务界面前的一个重大的现实课题。当前有些部门已经开展了一些具体制度的改革探索与尝试。笔者认为,将来改革的重点可以围绕以下几个方面进行:
  第一,要实行轻简、重繁的程序设计,即对轻微刑事案件尽可能适用简易化的程序,以提高诉讼效率,节省司法资源,并使当事人尽快摆脱讼累,减轻负担;对重罪案件尤其是可能判处死刑的案件的处理则应该适用严格程序,以充分发挥缜密的程序所具有的查明事实与保障权利的机能,确保案件质量。
  第二,要推进协商性司法与恢复性司法,努力探索新型案件解决方式,如刑事和解制度、暂缓起诉制度等,以实现程序分流,及时化解矛盾,终结诉讼。
  第三,对于未成年人犯罪,应当坚持教育、感化、挽救的方针,坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则,并据此进行有别于成年人的程序设计,这是贯彻宽严相济刑事政策的一个重要组成部分。
  第四,要充分认识检察机关在实施宽严相济刑事政策方面的重要作用,赋予检察机关充分的起诉裁量权,在审查起诉过程中注意公诉权行使的目的性与谦抑性,同时要注意逮捕权运用的必要性与中立性,并在查处职务犯罪中认真贯彻宽严相济的刑事政策。


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